Крайно време е строителният бизнес да бъде изваден от кошмара „Параграф 22“

Иван Рачев

Ако някой си мисли, че казаното по време на кръглата маса „Модернизация на обществените поръчки”, организирана от Камарата по инициатива на Областното представителство на КСБ в София на 6 юли, ще отгърми в дефилето на историята по стара управленска традиция – просто нещо се е заблудил. При това – бая сериозно.

Едната причина за „реанимирането” на дискусията отпреди две седмици е докладът на ЕК, който обобщава първата европейска петилетка на България (за повече подробности виж стр. 5). Втората причина обаче е по-съществена. И тя се нарича параграф 22.
Според дебелите книги, известни като учебници и справочници, става дума за „емблематичен роман на Джоузеф Хелър, издаден през 1961 година. Действието в него се развива по време на Втората световна война, като събитията са разказани от различни герои в нехронологичен вид и от различна гледна точка. Книгата е преди всичко критика на бюрократичната система, в която невинаги витае разумът. Фразата „Параграф 22” е станала нарицателна и се използва за ситуация без изход, порочен кръг. Традиционно „Параграф 22” е определян като един от 100-те най-добри романа за всички времена…”
Според енциклопедия „Британика” понятието параграф 22 означава дилема, в която участникът не може да спечели.
Според теорията и практиката на шахмата иде реч за цугцванг. Тоест за позиция, при която нито един от играчите няма полезен ход.
А според действащото българско законодателство почтените играчи на пазара на обществените поръчки са принудени да избират: ако не участват в търгове – не печелят, ако участват – почти сигурно губят!

 

Ех, колко е лошо управниците ти да са малки на години. В противен случай те отдавна щяха да са изяли „Параграф 22” с кориците, а злощастното формулиране на дилемата отдавна щеше да им е обица на ухото. Тоест и на сън да ги бутнеш, пак щяха да знаят най-същественото:
„Имаше само една засечка и това беше параграф 22… Ор беше луд и можеше да бъде отчислен от летателния състав. Единственото, което трябваше да направи, беше да поиска да го отчислят. Но щом поискаше, той вече нямаше да бъде луд и трябваше да участва в полети и занапред… Ако летеше, щеше да бъде луд и нямаше да трябва да лети. Но ако не искаше да лети, значи беше здрав и трябваше да лети. Йосарян бе дълбоко развълнуван от абсолютната простота на тази клауза в параграф 22…”
Същата работа се получава и с обществените поръчки. От 31 януари 1997 г., когато влиза в сила първият Закон за възлагане на държавни и общински поръчки, законодателят се чуди как да предпази от изкушения (меко казано) и възложителите, и изпълнителите. В същото време обаче на същия този законодател никога не му е стискало да въведе драконовски мерки за контрол върху въпросните обществени поръчки. По простата причина, че две трети от възложителите (най-малко) са съпартийци, доста сериозна част от изпълнителите са потенциални спонсори, а техните семейства и работници – евентуални гласоподаватели. Тоест ако не въведе въпросните драконовски мерки за контрол, губи обществено и политическо доверие, ако ги въведе – не печели следващите избори.
„Магистралният резултат” от тази дългогодишна галимация лъсна едва онзи ден, когато Брюксел публикува обобщаващия доклад за първата ни европейска петилетка: „България полага усилия да усъвършенства нормативната уредба и административната дейност по отношение на обществените поръчки. Тези усилия обаче все още не са довели до очакваните резултати…”
Какво се крие зад тези две изречения? Нищо повече от тъжната действителност, с която се примиряваме от седем-осем години насам. Нейното статистическо изражение може да бъде видяно в сайта на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ), където се пазят данните за всички засечени зулуми, сътворени покрай ЗОП от 2006 г. насам. Ето защо, преди да продължим по същество с едно от най-интересните и провокативни (в положителния смисъл на думата) изказвания по време на дискусията, ще отделим малко място за най-важното от отчета за дейността на АДФИ през 2011 г.:
„… При приключилите финансови инспекции са проверени 1368 процедури по ЗОП, НВМОП и НВСОП на стойност 1,460 млрд. лв., в т.ч.:
– в общини: 773 процедури за 820,645 млн. лв.;
– в други разпоредители с кредити по републиканския бюджет: 271 процедури за 242,895 млн. лв.;
– в търговски дружества с държавно участие в капитала: 196 процедури за 272,536 млн. лв.;
– в търговски дружества с общинско участие в капитала: 49 процедури за 19,966 млн. лв.;
– в министерства: 45 процедури за 83,748 млн. лв.;
– в други разпоредители с кредити по общинските бюджети: 27 процедури за 7,292 млн. лв.;
– в други възложители: 7 процедури за 12,641 млн. лева.
Проверените през годината процедури се разпределят, както следва:
– по ЗОП – 460 процедури за 1,160 млрд. лв.;
– по НВМОП – 889 процедури за 203,156 млн. лв.;
– по НВСОП – 19 процедури за 95,854 млн. лева.
* При 285 от проверените процедури по ЗОП – за 869,887 млн. лв., са установени 995 нарушения.
* При 529 от проверените процедури по НВМОП – за 162,199 млн. лв., са установени 1454 нарушения.
* При 7 от проверените процедури по НВСОП – за 28,278 млн. лв., са установени 9 нарушения.
При финансовите инспекции са констатирани и 358 случая на непроведени процедури за възлагане на обществени поръчки на стойност 228 003 883 лв. при наличие на основание за провеждане на процедури. От тях 135 случая (за 194,854 млн. лв.) са по ЗОП, 218 случая (за 32,653 млн. лв.) са по НВМОП и 5 случая (за 495 902 лв.) – по НВСОП. Според видовете възложители тези нарушения се разпределят по следния начин:
– общини – 167 случая на непроведени процедури на стойност 43,333 млн. лв.;
– търговски дружества с държавно участие в капитала – 76 непроведени процедури на стойност 116,395 млн. лв.;
– други обекти – 44 случая на непроведени процедури на стойност 20,480 млн. лв.
– други разпоредители с кредити по републиканския бюджет – 43 случая на непроведени процедури на стойност 23,262 млн. лв.;
– търговски дружества с общинско участие в капитала – 24 случая на непроведени процедури на стойност 20,736 млн. лв.;
– министерства – 3 случая за 3,758 млн. лв.;
– други разпоредители с кредити по общинските бюджети – един случай на непроведена процедура на стойност 40 000 лева.
За установени нарушения при процедурите за обществени поръчки и за непроведени процедури са съставени 2163 акта за установяване на административни нарушения (АУАН) срещу 765 длъжностни лица. От общо съставените актове:
– 1388 са в общини за нарушения при обществени поръчки на стойност 489,132 млн. лв.;
– 21 акта са в министерства за нарушения при обществени поръчки на стойност 27,366 млн. лв.;
– 293 акта са в други разпоредители с кредити по републиканския бюджет за нарушения при обществени поръчки на стойност 93,093 млн. лв.;
– 271 акта са в търговски дружества с държавно участие в капитала за нарушения при обществени поръчки на стойност 218,808 млн. лв.;
– 133 акта са в търговски дружества с общинско участие в капитала за нарушения при обществени поръчки на стойност 25,332 млн. лв. и др.
Поради изтекъл давностен срок на основание чл. 34 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) не са съставени 1258 акта за установено административно нарушение срещу 458 длъжностни лица за нарушения при процедури на стойност 428,985 млн. лева. От тях:
– 595 акта в общини – за нарушения при обществени поръчки на стойност 251,461 млн. лв.;
– 20 акта в министерства – за нарушения при обществени поръчки на стойност 17,488 млн. лв.;
– 145 акта в други разпоредители с кредити по републиканския бюджет – за нарушения при обществени поръчки на стойност 51,915 млн. лв.;
– 246 акта в търговски дружества с държавно участие в капитала – за нарушения при обществени поръчки на стойност 70,074 млн. лева…”
Сигурно ще прозвучи много банално и още по-популистко, но няма как, длъжни сме да си го кажем: ако обитателите на т. нар. политически елит и техните емисари в изпълнителната и законодателната власт бяха осмислили поне една трета от препоръките на строителния бизнес, още преди три-четири години нещата щяха да са коренно различни. И днес нямаше да се стигне нито до цитирания преди малко абсурд – 285 проверени процедури по ЗОП, 995 нарушения, нито до скритата заплаха в доклада на ЕК: одитите и оценките, направени от различни служби на комисията, установиха съществени рискове и недостатъци в тази област.
Какво да се прави – след като сами сме се докарали до тоя хал, нека поне този път си изсърбаме попарата с достойнство. Колкото и да ни боли… Всъщност дали имаме някакъв друг избор?
Иван Моллов, изпълнителен директор на „Райкомерс Конструкшън” АД:
Членовете на комисиите също трябва да носят отговорност за манипулирани търгове!

При изготвянето на документации за възлагане на обществени поръчки възложителите проявяват завидно „творчество“ в изискванията към кандидатите, без това да е обективно обосновано. В тази връзка предлагаме (примерно в чл. 50 и чл. 51 от ЗОП) да бъде формулиран краен брой възможни документи, които да се изискват от кандидатите.
Това е необходимо, тъй като днес от нас се изискват различни видове ISO, сертификати за социална отговорност или „тапии” за информационна сигурност. А утре – като нищо – може да ни поискат или лиценз за транспортна дейност, или кой знае какво друго удостоверение. Само и само да бъдем допуснати до отваряне на техническото и ценовото предложение. А ние, както на всички възложители е много добре известно, сме строители. И обществените поръчки, за които кандидатстваме, са за строителство.
От друга страна, подкрепяме стъпките за либерализиране на пазара с цел да се даде възможност и на по-малки фирми да участват, но това не следва да става посредством прекалено занижаване на критериите. Напротив – критериите за участие следва да отговарят на сложността на обектите, но трябва да се даде възможност 20-30% от работата да бъде изпълнявана от „необявени подизпълнители“. Необходимостта всеки подизпълнител да подготви един кашон с документи още на етап подготовка на оферта е едно от най-силно ограничителните препятствия за участие на малки фирми в големи инфраструктурни обекти. Всички знаем, че са необходими, всички знаем, че трябва да участват и да се развиват, но в сегашната ситуация те нямат възможност да градят официално опит и референции за бъдещо самостоятелно участие, както и нямат никаква защита от некоректни главни изпълнители.
С оглед на обстоятелството, че през последните години зачестиха случаите, в които поръчките се печелеха на база най-ниска цена, след което строителството не беше изпълнявано нито в срок, нито с необходимото качество, смятаме за разумно въвеждането на някои по-особени правила. Най-важното от тях е създаването на нова точка в чл. 56, ал. 1 от ЗОП, която да гласи:
„При обществени поръчки за строителство всеки един от кандидатите или участниците да представя документ, озаглавен „Подробно описание и план за работа при изпълнение на строителството”, който да се прилага в плик № 2 „Предложение за изпълнение на поръчката”.
Считаме, че този документ трябва да е задължителен с оглед предлагане на реални за изпълнение срокове за строителството, подробен график на видове работи, необходима работна ръка, описание на нужната механизация и т.н.
С въвеждането на това предложение ще се ограничи възможността на възложителите да определят субективно необосновани минимални изисквания за необходима техническа обезпеченост, тъй като всеки кандидат ще е длъжен „доброволно” да докаже наличието на техниката, механизацията и/или оборудването, необходими за изпълнение на конкретната поръчка.
Едновременно с това трябва да бъде изменен и чл. 51 от ЗОП, където е необходимо да се създаде ал. 4 със следния текст: „При процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство Възложителят не може да залага минимални критерии за наличие на технически и човешки ресурси. Всеки кандидат е длъжен да представи опис и доказателства за наличието на техническото оборудване и наличните човешки ресурси съобразно представения от него документ „Подробно описание и план за работа при изпълнение на строителството”.
Това изменение е необходимо, тъй като твърде често възложителите залагат в минималните изисквания наличие на конкретно определена техника или брой персонал, който е в пъти повече от необходимия за изпълнението на поръчката.
Считаме, че единственият критерий за оценка на предложенията трябва да остане „икономически най-изгодна оферта”, тъй като освен преките разходи за строителството следва да се отчита технологията на изпълнение, организацията на работа, влиянието върху околната среда, бъдещите експлоатационни разходи и т.н.
Предвид гореизложеното считаме за целесъобразно в чл. 37 от ЗОП да бъде добавена нова разпоредба – ал. 6, със следното съдържание: „Гаранционните срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, размерът на авансово плащане и сроковете на отложено плащане не могат да се използват като показател за определяне на икономически най-изгодната оферта при процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство.”
Недопустимо е строителите да бъдат изнудвани сами да предлагат да работят без авансово плащане или пък да предлагат срок на отложено плащане не в дни, а дори в години.
Също така абсурдно е да бъдат предлагани гаранционни срокове от 80, 100, 120 години. Всички участници в процедурите – възложители, експерти от комисиите, строители – прекрасно знаят, че тези срокове са невъзможни и нереални и по тази причина е недопустимо гаранционните срокове да съставляват част от комплексната оценка.
Другата страна на медала не е по-малко черна. Практиката показва, че при вече сключени договори за обществени поръчки основен проблем се явява систематичното забавяне на плащанията на извършените СМР. Като никак не са изолирани случаите, когато тези забавяния се превръщат в „гаранция” за печелене на конкурса.
Нещо повече! Някои възложители, „стъпили” здраво на тази схема, си позволяват лукса да стартират процедури за възлагане на обществени поръчки, без изобщо да имат осигурено финансиране за обектите. А това, откъдето и да го погледнем, си е най-чиста проба мечешка услуга. Сиреч – ти работи, пък парите – когато му дойде времето. Или, ако изобщо някога му дойде времето.
Крайно време е възложителите да започнат да се съобразяват и с приетите от държавите – членки на ЕС, директиви и регламенти. А законодателят да помисли дали не е уместно „ресорните” директиви и регламенти да намерят място в проектодоговорите, които вървят в комплект с тръжните документации. Случи ли се това, няма как по-нататък съдът да отменя цели разпоредби от договорите за възлагане, защото противоречали на европейските директиви и регламенти.
Друг проблем. В момента ЗОП все още не дава никаква възможност за прилагане на иновативни подходи.
С оглед на факта, че много от проектите за строителство са изготвени преди 10 и повече години, към датата на провеждането на обществените поръчки те вече са остарели технически. Едната причина е, че в тях не са предвидени всички възможни технологии за изпълнение на даден обект. От друга страна, не е предвидено изпълнението на поръчката с нова по-подходяща иновативна технология, която неминуемо ще доведе до същия резултат, но с цената на по-малко неудобства и разрушения както за възложителя и населението, така и за наличната инфраструктура.
В тази връзка в чл. 43 от ЗОП може да бъде предвидена възможност да се променя технологията на изпълнение на строителството, когато изпълнението чрез нея ще доведе до същите резултати, но на по-ниска цена и при стриктно спазване на обществения интерес.
В момента прилагането на новите технологии е брутално ограничено поради невъзможност за промени в договора и страх у възложителите от финансови корекции след евентуални промени.
Пример: абсурдно е в България от 15 години да се развиват безизкопните технологии, а те да участват в едва 2-3% от проектите за инфраструктура. Подобно ограничение е крайно недопустимо.
В случай че разпоредбата на чл. 43 от ЗОП не може да бъде изменена, законодателят трябва да даде възможност на кандидатите да представят варианти за изпълнение на строителството, като те сами избират най-подходящите технологии. Без това да променя по какъвто и да било начин крайната цел – изпълнението на проекта така, както е заложен в тръжната документация.
И накрая – за никого не е тайна, че голяма част от възложителите на обществени поръчки буквално не знаят какво точно искат от изпълнителите. Ние бихме допълнили, че още по-голяма част от възложителите нямат капацитета да направят правилна оценка на онова, което им предлагаме.
От друга страна, съгласно трайната практика на КЗК и Върховния административен съд (ВАС) оценката на техническите предложения се приема за въпрос, при който помощният орган на възложителя действа в условията на оперативна самостоятелност и преценката му не подлежи на правораздавателен надзор.
Поради тази причина участниците реално не разполагат с никакъв механизъм за правна защита срещу необоснованото подценяване на едни или надценяването на други предложения.
Необходимо е въвеждането на някаква форма на контрол върху „оперативната самостоятелност“ на комисиите при оценката на техническите предложения. Очевидно е защо: в една част от случаите те просто не знаят какво оценяват, а в друга – значително по-голяма част от случаите – те нямат необходимите компетенции за правилна и реална оценка на постъпилите предложения.
В тази връзка считаме, че ЗОП трябва да бъде променен така, че освен възложителя административна отговорност за допуснати нарушения трябва да носи и персонално всеки член на конкурсната комисия. Стига, разбира се, съответното решение на възложителя да подлежи на контрол от КЗК, ВАС или привлечени от тях експерти.
Всеки един от членовете на комисията трябва да е обвързан и да отговаря за всяко едно от действията или бездействията си по време на работата. Считаме, че когато членовете на комисиите носят персонална отговорност, то работата им ще се подобри и все по-малко процедури ще бъдат отменяни като незаконосъобразни, а и като цяло броят на обжалваните процедури значително ще намалее.